Anskaffelsesregelverkets betydning for profesjonelle utbyggere og innkjøpere i privat sektor

Anskaffelsesregelverket styrer det offentliges innkjøp, men er det fritt frem for profesjonelle private innkjøpere/utbyggere?

Publisert: 13. august 2021 - Skrevet av: Advokat / partner Thomas Albertsen

Regelverket om offentlige anskaffelser er av mange ansett for å være «firkantet», strengt og komplisert. Dette er et regelverk som det offentlige er underlagt, hvis formål er å sikre at pengene utnyttes best mulig og sikre et konkurransedyktig næringsliv. Vi skal ha tillit til at det offentlige opptrer med integritet og reglene skal bidra til at kontrakter ikke tildeles basert på kameraderi eller andre utenforliggende hensyn. Dette er altså regler som bl.a. skal motvirke korrupsjon. Har slike regler noe for seg i det private? Altså i kontraktsforhold mellom private profesjonelle aktører? Svaret er et ubetinget ja og det finnes også regler for dette. Dette er altfor mange ukjent med.

Dersom det offentlige bryter regelverket om offentlige anskaffelser kan dette medføre ileggelse av gebyr, kontrakter kan bli avkortet eller bli kjent «uten virkning», og erstatningsansvar kan bli aktuelt. Slike sanksjoner er nødvendig for å sikre at det offentlige rent faktisk etterlever reglene. Selv om vi ikke har et tilsynsorgan i Norge er det ingen offentlige instanser som ønsker å få satt søkelyset på seg gjennom saker i KOFA eller for domstolene. Klagenemnda for offentlige anskaffelser avsier rådgivende uttalelser og kan ilegge gebyr. I enkelte saker uttaler nemnda seg også om erstatningsansvar. Det som eksisterer av håndhevelsessystem for anskaffelsesregelverket medfører at det offentlige legger ned betydelig med ressurser for å sikre at regelverket følges.

Vi har ikke tilsvarende «oppdragende» sanksjonssystem i konkurranser iverksatt av private profesjonelle aktører. Det mange ikke tenker over er imidlertid at brudd på gitte regler også i private næringsforhold kan resultere i erstatningsansvar. Dette burde være «trussel» nok til at en har et større fokus på disse reglene. Grunnlaget er imidlertid ulovfestede anbudsrettslige prinsipper og det er derfor forståelig at mange er ukjent med dette.

I bygge- og anleggsbransjen har man et sett med standardkontrakter. Kontraktstandarder som NS 8405 og NS 8407 er de fleste kjent med. Har man en standardsamling vil man også se at det finnes standarder for hvordan konkurranser skal gjennomføres. Det finnes en egen standard for anbudskonkurranser i NS 8400 og det finnes en egen standard for konkurranse med forhandling i NS 8410. Disse to standardene gir uttrykk for ulovfestede anbudsrettslige prinsipper. Ved å lese disse to standardene, som riktig nok er moden for revidering, vil en se hvilke regler en i private konkurranser må overholde. 

Hvis en privat utbygger eksempelvis har satt visse krav til entreprenørenes/leverandørenes kvalifikasjoner for deltakelse, må dette følges. Velger den private oppdragsgiveren en leverandør som ikke oppfyller oppstilte krav, kan oppdragsgiveren pådra seg erstatningsansvar. Dette følger uttrykkelig av eksempelvis NS 8410 pkt. 8.1: «Brudd på disse reglene medfører erstatningsansvar etter gjeldende erstatningsrett». 

Dersom du er en privat profesjonell aktør og ønsker å iverksette en konkurranse mellom flere leverandører, må det gjøres noen vurderinger. Da er det ikke like fritt frem som en skulle tro. Forhandlinger må gjennomføres på gitte vilkår og det endelige valget av kontraktspart må være i tråd med oppstilte krav og ulovfestede prinsipper. 

Hvordan gjøres dette best mulig? 

Som allerede nevnt er NS 8400 og NS 8410 etter vår vurdering moden for revidering. Dette skyldes at vi fikk et nytt regelverk for offentlige anskaffelser i 2017, hvor det for nasjonale anskaffelser ble innført noe som heter «tilbudskonkurranser». Standardene er utarbeidet på et tidspunkt hvor det i regelverket for offentlige anskaffelser var et klart skille mellom anbudskonkurranser og konkurranser med forhandling. Dette skillet er ikke lenger aktuelt for nasjonale anskaffelser. Som privat oppdragsgiver anbefaler vi at premissene for en konkurranse gjøres skriftlig, i form av konkurransegrunnlag/forespørsel og at en benytter NS 8410 med eventuelle tilpasninger. Da står en friere og kan gjennomføre forhandlinger, hvilket er mer i tråd med de nasjonale reglene i regelverket for offentlige anskaffelser. 

Det er helt klart enklere å følge oppskriften i en konkret standard med eventuelle tilpasninger, enn å forsøke å etterleve ulovfestede regler som en trolig ikke har hatt noe bevisst forhold til.