Hvem har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget? – Ny dom fra Høyesterett

Uklarheter i konkurransegrunnlag og spørsmål om risiko er et tilbakevendende tema som har ført til en rekke konfliktsaker mellom byggherre og entreprenører. Nå har Høyesterett kommet med en ny avgjørelse. Spørsmålet er om denne klargjør rettstilstanden.

Publisert: 20. august 2019 Skrevet av: Advokat / partner Thomas Albertsen

I Byggholt-dommen fra 2007 fastslo Høyesterett at konkurransegrunnlaget må fortolkes objektivt, og at det er oppdragsgivers ansvar å sørge for et klart og entydig konkurransegrunnlag. Det er altså oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget, med mindre det ut fra en «objektiv fortolkning» fremstår som klart hva oppdragsgiver har ment.

I Mika-dommen fra 2012 gjentar Høyesterett at det gjelder et krav til klarhet i utformingen av konkurransegrunnlag, men presiserer at dette ikke kan strekkes så langt at tilbyder «(…) ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelse som er vedkommende sin interesse, når det fremstår som klart hva oppdragsgiver har ment». Høyesterett mente at det i så fall ville åpne for «en uheldig jakt på uklare formuleringer og spekulasjoner i tekstformuleringen». Det er særlig to viktige premisser en bør merke seg i denne dommen: 1) Entreprenøren har risikoen for egne kalkyler, i betydningen at han har fått en pris som dekker kostnader og fortjeneste. 2) Ved fortolkningen av konkurransegrunnlag må konkurransegrunnlaget leses «i sammenheng». Altså; det som står i et konkurransedokument må leses i sammenheng med det øvrige (formål, systembetraktninger, og reelle hensyn). Kort oppsummert; Høyesterett ville sette en grense, for å unngå spekulasjon.

Nylig avsa Høyesterett en ny sentral dom om dette temaet, Sveen-dommen fra mai 2019. I denne saken hadde entreprenøren foretatt sprengningskalkyler basert på arealangivelser i en annen prosess i konkurransegrunnlaget. Entreprenøren hadde vurdert prosessen for «rensk av bergoverflate» til å beregne sprengningsarbeidet. Arealet i nevnte prosesskode var imidlertid feil. Til dette uttalte Høyesterett at det var en «nær indre sammenheng mellom de ulike prosesskodene», og at det ikke var unaturlig for en entreprenør å se hen til en annen prosesskode i kalkulasjon av sprengning. Høyesterett fant støtte i bransjepraksis, og at dette var en vanlig kalkulasjonsmetode. Det ble konkludert med at entreprenøren hadde opptrådt som en «normalt forstandig tilbyder» og at oppdragsgivers måtte bære ansvaret og risikoen for feilen.

Etter regelverksendringene i 2017 ble Byggholt- og Mika-dommen kodifisert i forskrift om offentlige anskaffelser. Det følger nå av forskrift om offentlige anskaffelser §§ 8-4 (3) og 14-1 (5) at «oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget». Av forarbeidene fremgår det at utvalget ønsket å «(…) tydeliggjøre at konkurransegrunnlaget skal være klart og utvetydig formulert, og at dette er oppdragsgivers ansvar». Regelen er et motstykke til at det er leverandørene som har risikoen for uklarheter i tilbudet.

Etter vår vurdering endrer ikke Sveen-dommen på det som følger av henholdsvis Byggholt- og Mika-dommen, og dermed heller ikke på det som nå følger uttrykkelig av forskrift om offentlige anskaffelser. Sveen-dommen stadfester det Høyesterett sier i Byggholt-dommen, og gjentar også det Høyesterett sa i Mika-dommen; konkurransegrunnlaget må leses i sammenheng. I Mika-dommen ble konkurransegrunnlaget lest i sammenheng, i disfavør av entreprenøren. Og i Sveen-dommen ble konkurransegrunnlaget lest i sammenheng, i favør av entreprenøren.

Ta kontakt med oss om du ønsker hjelp med dette.